一、股东直接诉讼、股东代表诉讼、股东双重诉讼和多重诉讼的概念

股东直接诉讼是指股东以自己的名义并且行使股东的权利提起的诉讼，目的是为了主张赔偿股东遭受的损失或要求履行对股东所负的义务。股东无需证明公司遭受了损失或者违反了对公司所负的义务就可以胜诉。直接诉讼应由股东以个人身份提起。

股东代表诉讼是指公司股东可以公司的名义或行使公司的权利提起的诉讼，又称派生诉讼。其目的是为了主张赔偿公司遭受的损失或要求履行对公司所负的义务。股东仅凭证明公司遭受了损失或违反了对公司所负的义务的诉讼可以被当成股东代表诉讼对待。

股东双重代表诉讼是指由母公司的股东提起的诉讼，是为了主张属于母公司全资持有或控股的子公司的诉讼请求。正常地说，该请求是只有母公司有权通过其董事会来行使。然而，有时候有证据证明母公司的董事会不可能就是否主张子公司的请求权作出公正的商业判断。在这些案例中，母公司的股东将被允许代表母公司主张请求权。双重代表诉讼也可以理解为两个诉讼合并为一：1.母公司股东提起的代表诉讼，母公司股东因此从母公司的董事会取得了母公司的诉讼权利；2.第二个代表诉讼是代表母公司作为子公司股东，母公司作为股东身份且从子公司的董事会处接管子公司的诉讼权利。多重代表诉讼是指母公司的股东代表母公司的子公司、子公司的子公司所提起的诉讼。目前，在美国联邦建立了双重或多重代表诉讼制度。除了加利福尼亚州，美国其他州也建立了这一制度。日本以前没有这项制度，据说近几年也引进这种做法。

二、区分直接诉讼和代表诉讼的标准

股东代表诉讼是指由公司股东代表公司提起诉讼，诉因是对公司造成的损害，典型的股东代表诉讼涉及公司董事或高管违反了对公司的信义义务。代表诉讼中对个人股东造成的损害是间接的，而且损害的产生仅仅是因为他们的股份所有权。提起股东代表诉讼和在该诉讼中请求赔偿的权利属于公司。相反，股东提起的直接个人诉讼，所遭受的损害是独立的，与公司整体的利益无关。在该诉讼中主张损害赔偿的权利属于原告个人。美国特拉华州公司法确定的一起诉讼是代表诉讼还是直接诉讼，有两个部分组成的审查标准具有借鉴意义：一是公司遭受了损失还是提起诉讼的股东个人遭受了损失，二是公司还是股东个人将会获得赔偿救济的好处或其他救济的好处。

尽管在美国判例法中存在一些不一致，但是大部分法院都将以下诉讼视为直接诉讼：1.为了行使投票权、保护优先购买权、防止不正当地稀释投票权或者阻止不适当地行使投票权而提起的诉讼；2.为了强迫公司分配红利或者为了保护累积拖欠红利而提起的诉讼；3.质疑公司大股东试图保持永久的管理控制权或者是为了使现有股东投票权落空发行公司股票的行为提起的诉讼；4.为了禁止越权或未批准的行为提起的诉讼；5.为了欺诈、压迫小股东提起的诉讼；6.为了强迫解散、指派财产管理人或获得类似的救济提起的诉讼；7.质疑通过并购、回购股票或其它方式不正当地排挤股东行为提起的诉讼；8.为了查阅公司的账簿和记录提起的诉讼；9.为了要求召开股东会会议或发送股东会会议通知提起的诉讼；10.为了让控股股东因他们个人减损小股东持有的股票价值而承担责任提起的诉讼。

但是有时直接诉讼和代表诉讼会发生重叠，在一些案件中，一项错误的行为将既会减损公司资产也会剥夺股东因持有股票享有的个人权利。其中很典型的一个例子是原告主张投票权被侵害而且股东投票权表决的交易对公司不利。投票权受到侵害系直接诉讼，经过股东投票表决的交易对公司不利属于代表诉讼。在这样的诉讼中，原告可以选择要么提起直接诉讼，要么提起代表诉讼，或者同时提起直接诉讼和代表诉讼。同时提起直接诉讼和代表诉讼这一情形很可能是原告有权在直接诉讼中获得禁止侵害的救济，而且在代表诉讼中又能获得金钱赔偿救济。如果原告分开起诉，最好是将这两种诉讼合并。因为这样会将判决不一致的风险降低，而且法律实施的交易成本也被最小化。

但是，当事人选择代表诉讼或直接诉讼会有一些合理的考量，一是如果选择直接诉讼，那么即使完全或部分胜诉，也不能要求公司承担诉讼费和律师费。但如果选择代表诉讼，上述费用可让公司承担。正如公司法司法解释（四）第26条所做的规定，即股东诉讼请求部分或全部得到人民法院支持的，公司应支付股东因参加诉讼支付的合理费用。二是如果提起代表诉讼，就需要满足一些诉前的程序要求，比如说为公司的诉讼费用提供担保，要求股东提起诉讼前首先向董事会、董事、监事会或监事提出起诉请求。而且如果提起代表诉讼，有可能这个诉讼就会因为董事会、董事、监事会或监事自己有权接管诉讼或寻求驳回诉讼。三是如果选择直接诉讼，将可能对所有的被告有利，比如说当被告希望对原告提起反诉时，因为一般规则是在代表诉讼中禁止提起反诉。四是代表诉讼一旦最终判决，公司或被告将不会被陷入多重诉讼中。五是代表诉讼分配损害赔偿比直接诉讼更加广泛和公平。因为代表诉讼中的损害赔偿属于公司、债权人和其他在公司有利害关系的人都能从代表诉讼中获得经济利益，但不能从直接诉讼中获得经济利益。类似地，尽管所有股东间接公平地参与分配在成功的代表诉讼后公司获得的损害赔偿，但只有在该诉讼是代表所有这些股东提起的诉讼时，遭受损失的股东而不是原告能够参与直接诉讼获得损害赔偿。六是如果公司被不法行为人所控制，提起代表诉讼追回的资金交给不法行为人控制可能是有风险的。七是在一个公司只有少数的股东时，公司损害的概念接近于虚构。比如说，一个公司只有两位股东，另一位股东提起了代表诉讼。

1956年以来，美国法院确定了一项新的判例规则，即如果联邦或州法院认为他们的判决不会不公正地将公司或被告暴露在多重诉讼中，也不会实质地损害公司债权人的利益，而且也不会影响在所有利益当事人间公平地分配所获得的赔偿，那么法院在其自由裁量权内可以将代表诉讼直接视为直接诉讼，不需要适用于代表诉讼的限制和抗辩就可以裁定给个人予以损害赔偿。美国第九巡回上诉法院在沃森诉巴顿案中认为，在紧密持股的有限责任公司中，如果一个案件不会导致多重诉讼，债权人不会遭受损害，而且个人损害赔偿将不会损害其他股东的权利，法院可以将一起代表诉讼视为直接诉讼。美国《德克萨斯州商业组织法典》第101.463条规定，如果出于公正要求：1.由紧密持股有限责任公司的一位股东提起的代表诉讼可以被法院当成股东自身利益提起的直接诉讼处理；2.股东在直接诉讼或代表诉讼中主张的赔偿可以直接向原告支付，或如果有必要保护有限责任公司的债权人或其他股东利益时，可以向有限责任公司支付。也有判例认为，如果有必要的话，在获得赔偿的情形下，法院可以通过要求为债权人预留该赔偿的一部分，这样可以达到保护公司债权人的目的。由于我国公司代表诉讼制度确立得较晚，司法实践经验不足，这次我们在公司法司法解释（四）中经反复讨论后，没有规定可以将有限责任公司的代表诉讼直接视为直接诉讼的相关内容。

三、为什么公司法第151条规定股东在提起代表诉讼前应首先向监事会、不设监事会的监事、董事会、不设董事会的董事首先提出书面起诉请求

确定上述规则的主要政策考量是，具有组织结构的公司与个人是不同的，公司法的基本原则是，董事而不是股东管理公司的业务和事务，那么决定提起诉讼或避免代表公司提起诉讼索赔与管理公司相关的。相应地，因为一起代表诉讼影响了董事的管理自由，向董事会请求的要求，首先是为了确保股东穷尽公司内部救济措施，然后为了遏制投机诉讼，请求董事会提起诉讼要求的设计是为了在股东主张代表诉讼的请求权和董事会决定是否将公司的资源用于起诉股东主张的公司错误行为的义务间获得平衡。起诉前向董事会请求的目的是为了确保股东给公司提供一个机会通过非诉讼的方式来解决纠纷，以决定是否将公司的资源用于诉讼和控制已经发生的诉讼。显然，向董事会提出请求不止是一个形式要求，而是实体法的一个重要组成部分。

美国成文法和判例法不仅在代表诉讼中要求股东首先向公司提出起诉请求，而且股东提出的要求公司限制或强迫公司宣布红利的诉讼中也是如此。一般而言，小股东为了提起诉讼以迫使董事宣布支付红利必须表明他已经做了合适的努力，通过定期向股东或董事请求宣布支付红利的方式从公司内部获得救济，而且还要表明这些请求遭到不合理和错误的拒绝，或者他必须证明未能试图通过公司获得救济的合理理由。因此，已经确立的规则规定，如果当宣布支付红利是一项义务，公司董事未能宣布红利，股东的救济措施通常是通过公司，股东不能起诉公司直到他们穷尽了通过公司获得救济的措施。然而，规则还规定，当主张的事实表明公司董事已经不合理地违反了他们的义务且股东向董事请求针对他和其他股东共同受到影响的错误行为采取救济措施是徒劳无益的，该位股东可以代表他自己和其他股东起诉公司和公司不忠实的高管，而无需向董事作上述请求。

我国公司法第51条还规定了在紧急情况不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情形下，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但没有规定股东向法院证明，如果股东向公司提出请求是徒劳的，可以直接向法院起诉的规定。随着司法实践中裁判规则的不断完善，我们认为确立上述规定也是必要的。